De introductie van transfer pricing in de Curaçaose belastingwetgeving.

Bij PB 2016, no. 37 werd met de Landsverordening pensioensparen, reparatie en modernisering belastingverordeningen wederom een omvangrijke herziening van ons belastingstelsel beoogd. In deze bijdrage richt ik mij op één onderwerp uit deze landsverordening, te weten de introductie van transfer pricing in de Curaçaose fiscale wetgeving.

In het fiscale recht geldt dat het van belang is dat gelieerde partijen telkens in een zakelijke verhouding tot elkaar staan. Dit wordt het “at arm’s length” beginsel genoemd. Toepassing van dit beginsel is van belang in zowel lokale als ook internationale verhoudingen. In lokale verhoudingen kan dit van belang zijn omdat, hoewel gelieerde ondernemingen onder het zelfde belastingtarief vallen, de ene onderneming beschikt over compensabele verliezen en de andere niet. In een dergelijke situatie is het uiteraard voordeliger om winsten zoveel mogelijk te laten vallen bij de onderneming die vanwege die compensabele verliezen daarover geen belasting naar de winst verschuldigd is totdat de te verrekenen verliezen zijn opgesoupeerd.

In fiscalibus wordt ervan uitgegaan dat tussen niet-gelieerde partijen transacties immer een zakelijk karakter zullen hebben. Immers, zelfs als een op het eerste gezicht niet zakelijke prijsvorming is ontstaan tussen niet gelieerde partijen, zal dat een zakelijke grondslag hebben. Gedacht kan worden aan compensatie voor een te hoge prijs bij een eerdere transactie of vanwege het in stand houden van de relatie om andere redenen.

In internationale verhoudingen kan men trachten de totale belastingdruk te mitigeren door winsten te laten vallen in landen waar de belasting naar de winst lager is dan in een ander land. Met andere woorden: men tracht transacties zo in te vullen dat belastingdruk plaatsvindt in het land dat laag belast en kosten in het land dat hoog belast.

Het bepalen van de te hanteren prijzen voor het verlenen van diensten en leveren van goederen tussen gelieerde ondernemingen wordt aangeduid met “transfer pricing” en in het Nederlands met interne verrekenprijzen, hoewel ook in Nederland over het algemeen enkel de term “transfer pricing” wordt gehanteerd.

Dit schuiven met winsten is al langere tijd een doorn in het oog van de OESO, die in 1979 een eerste rapport publiceerde over dit onderwerp getiteld, ”Transfer pricing and multinational enterprises”. In onder meer het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten is transfer pricing al onderwerp van wetgeving sedert respectievelijk 1910 en 1917.

Het is derhalve een belangrijk onderwerp dat onder meer moge blijken uit het feit dat het een specialisme is in grote belastingadviespraktijken.

De OESO heeft haar strijd tegen in haar beleving foute toepassing van transfer pricing verder voortgezet door een project op te zetten met de veelzeggende naam “Base Erosion en Profit Shifting” (BEPS).

Voor de Curaçaose wetgever heeft dit aanleiding gevormd om in de Algemene Landsverordening Landsbelastingen artikel 43 aan te vullen met leden 11 en 12. Deze leden bepalen dat gelieerde lichamen voor wat betreft hun onderlinge rechtsverhoudingen dienen vast te leggen hoe de voorwaarden met betrekking tot deze rechtsverhoudingen tot stand zijn gekomen en tevens dient daarbij aannemelijk te worden gemaakt dat deze voorwaarden in het economisch verkeer ook tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Inwerkingtreding heeft plaatsgevonden met terugwerkende kracht per 1 januari 2016 bij PB 2016 no. 56.

Dit betekent, vergeleken met de situatie van voor totstandkoming van deze wetgeving, een verschuiving van de bewijslast van de zakelijke juistheid van transacties tussen gelieerde partijen van fiscus naar belastingplichtige. Immers, voorheen diende de fiscus haar stellingen met betrekking tot onzakelijkheid van onderlingen transacties te onderbouwen. Nu ligt de bewijsplicht daarvoor aan de andere kant.

Overigens is dit niet de eerste fiscale wetgeving die zich richt op zakelijke verhoudingen tussen gelieerde partijen. Bij PB 2009, no. 77 werd met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 artikel 6B in de Landsverordening op de winstbelasting 1940 ingevoerd. Dat artikel tracht de verhoudingen tussen gelieerde partijen te regelen waar het betreft geldleningen en het verkrijgen en verlenen van gebruiksrechten van bedrijfsmiddelen.

Met de introductie van regels omtrent transfer pricing heeft de Curaçaose fiscus een machtig wapen gekregen om onzakelijke transactie tussen gelieerde partijen te bestrijden. De toekomst moet nu leren of en in welke mate van dit wapen gebruik zal worden gemaakt.

Zit toch een beetje in spanning achter mijn bureau

De nieuwe belastingrechtspraak is van kracht. De uit 1908 daterende Landsverordening op het beroep in belastingzaken is aangepast. Ging ik sinds 1908 naar de Raad van Beroep voor Belastingzaken; nu is dat gewoon het GEA; Gerecht in eerste Aanleg.

U snapt het al; ik wil los. Ik voel mij als een gekooide tijger.

Wie komt als eerste met een beetje geinige zaak? Welk bezwaarschrift wordt afgewezen.?Kom mensen help mij uit de brand en laat mij u te vuur en te zwaar verdedigen in 2016.

Ik heb de gewijzigde landsverordening bestudeerd. Er zijn interessante procestechnische mogelijkheden bijgekomen. Uiteraard zal het net als vroeger op techniek en tactiek blijven aankomen maar toch. Tegen uitspraken van het Gerecht in Eerste Aanleg kan in beroep worden gegaan en de rechters zullen zich daar goed van bewust zijn. Maakt het dat zij zorgvuldiger zullen oordelen? Zullen zij een formelere proceshouding aannemen dan voorheen? Voor mijn gevoel kan dat bijna anders maar ik wil het enorm graag ervaren.

inkeerregeling

Maandag loopt in Nederland een soepele inkeerregeling af. Vanaf september vorig jaar heeft dat de Nederlandse staat al zo een 675 Euri opgelevered. Op Curacao heeft een soepele regeling vreemd genoeg maar weinig opgeleverd als ik de betrokken belastingambtenaren mag geloven. Wij hebben de nodige nieuwe en bestaande clienten begeleid bij het opgeven van verzwegen inkomsten. Voor nieuwe clienten is dat op zich minder problematisch dan voor bestaande clienten. Een kantoor in Nederland beschreef het dilemma van de belastingadviseur als een spagaat. Want uiteraard wil je je bestaande clienten niet kwijtraken, anderzijds wil je ook niet beschuldigd worden als medeschuldig aan een strafbaar feit zoals witwassen. Voor de bestaande clienten die bij ons kwamen opbiechten hebben wij dan ook aangegeven dat er geen middenweg was. Du moment dat wij op de hoogte werden gesteld van verzwegen inkomsten hebben wij aangegeven dat dit ofwel opgegeven moest worden of dat uitgekeken moet worden naar een andere belastingadviseur. Gelukkig hadden de bestaande clienten wijsheid om ons advies op te volgen. De nieuwe clienten zijn client gebleven. De soepele inkeerregeling was op Curacao van tijdelijke aard. De algemene inkeerregeling bestaat echter nog steeds en wij hebben nu de kennis en ervaring om u daarin bij te staan. Een woord van waarschuwing, de inkeerregeling kan enkel toegepast worden als de fiscus nog niet wist -cq kon weten- dat u inkomen heeft verzwegen. Het initiatief ligt derhalve bij de zwartverdiener.
Een andere ervaring die ik graag met u wil delen is de volgende. Velen die inkeren zijn op leeftijd en zij willen hun zaakjes geregeld hebben voor het tijdelijke met het eeuwige wordt verwisseld. Daarmee voorkomt u dan meteen dat u uw kinderen zwart geld laat erven en daarmee voor de soms diabolische keuze worden gesteld welke actie te nemen. Indien er nog een overblijvende echtgenoot of echtgenote is en er zijn meerdere kinderen is er weinig fantasie nodig om je van de discussies in de familie een voorstelling te kunnen maken.

Certificering van aandelen (familiebedrijven)

Probleem bij familiebedrijven:

Wanneer bij overlijden van de directeur-grootaandeelhouder (DGA) van een BV of NV de erfgenamen de aandelen van deze DGA erven, komt vaak de continuïteit van de onderneming in gevaar. Door het verkrijgen van deze aandelen krijgen de erfgenamen – of zij nou wel of niet betrokken zijn (geweest) bij de onderneming -  zeggenschap in de onderneming. Het hebben van meerdere kapiteins op één schip, kapiteins met allemaal hun eigen belang en niet persé dat van de onderneming voorop, vormt een groot risico voor de continuïteit van het bedrijf. Immers, kinderen en andere familieleden zonder band met het bedrijf zouden kunnen eisen dat de volledige winst zou worden uitgekeerd.

Oplossing:

De oplossing voor bovenstaande probleemstelling is het certificeren van aandelen.

Certificering van aandelen maakt het mogelijk de winstrechten los te koppelen van de zeggenschapsrechten. Door certificering kan worden voorkomen dat bijvoorbeeld kinderen/erfgenamen die niet in de onderneming werkzaam zijn (en derhalve geen zicht hebben op het reilen en zeilen van de organisatie), ineens wel invloed hebben op het beleid van de onderneming. Terwijl deze erfgenamen anderzijds toch profiteren van de winst die de onderneming maakt.

Anders gezegd: de erfgenamen hebben wel recht op dividend, maar hebben geen zeggenschap in de onderneming.

Hoe gaat dat in de praktijk?

De aandeelhouder draagt zijn aandelen over ten titel van beheer aan een speciaal daartoe in het leven geroepen Stichting Administratiekantoor (StAk). De StAk geeft in ruil daarvoor certificaten van aandelen uit aan de oorspronkelijke aandeelhouder, thans certificaathouder. De oude aandeelhouder heeft zijn stemrecht overgedragen aan de stichting. Het stichtingsbestuur, dat wordt samengesteld door de DGA zelf, kan daarmee beslissen over het wel en wee van de onderneming. Omdat het bestuur is samengesteld uit mensen die (vaak) meewerken in maar in ieder geval betrokken zijn bij het bedrijf, zullen zij de continuïteit van het bedrijf hoog in het vaandel houden. Het is daarbij wel van belang met niet-royeerbare certificaten te werken; deze kunnen niet zonder instemming van het bestuur worden omgewisseld voor aandelen. Royeerbare certificaten kunnen te allen tijde worden omgewisseld, waardoor de opzet zou mislukken.

   

Decertificering van aandelen:

In geval van decertificering draagt het StAK de gecertificeerde aandelen weer over aan de certificaathouder, die dan weer aandeelhouder wordt en alsdan weer zijn stemrecht zal kunnen uitoefenen. In geval van niet-royeerbare certificaten is hierbij toestemming van het bestuur van de SA vereist, bij royeerbare certificaten kan dit dus zonder toestemming van het bestuur gebeuren.

Overigens kunnen op dezelfde wijze ook andere vermogensbestanddelen worden gecertificeerd. Het is bekend dat sommige kunstverzamelingen zijn gecertificeerd en ook met onroerende goederen komt dit regelmatig voor. Bedoeling daarvan is telkens om “de boel bij elkaar te houden” danwel belanghebbenden een stuk zeggenschap met betrekking tot het bezit te ontnemen zonder ook meteen de vruchten van het bezit aan hen te onttrekken.