ADVOCATEN VERLINKEN HUN KLANTEN BIJNA NOOIT

16JUN 2014

 25X GEDEELD

RECHTSPRAAK TOEZICHT

• 16
• 8
• 0
• 1

DENNIS MIJNHEER 

In 2013 deden slechts 7 advocaten een melding van een ongebruikelijke transactie. Het is het resultaat van jarenlang tandeloos toezicht dat gepaard gaat met weinig welwillendheid binnen de beroepsgroep. ‘Het ligt advocaten slecht om een cliënt te verlinken’.

Tom Hagen uit de filmklassieker The Godfather is ongetwijfeld de bekendste consigliere. Als advocaat annex boekhouder treedt hij op als de vertrouweling van maffiabaas Don Corleone. Zijnunique selling point: het beroepsgeheim. In hoeverre advocaten in Nederland misbruik maken van hun beroepsgeheim is onbekend, maar het onlangs verschenen jaarrapport 2013 van de Financial Intelligence Unit (FIU-Nederland) laat er geen twijfel over bestaan: de ruim 17 duizend Nederlandse advocaten melden nauwelijks ongebruikelijke transacties. In 2013 ontving de FIU, het officiële meldpunt, slechts 10 meldingen afkomstig van 7 advocaten. Op basis van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moeten advocaten – zónder de bewuste cliënt op de hoogte te stellen – een melding doen als ze ongebruikelijke transacties tegenkomen tijdens het verlenen van juridische diensten zoals het opzetten van (fiscaalvriendelijke) vennootschapsstructuren en het beheer van bijvoorbeeld beleggingsportefeuilles en (on)roerende zaken. Op basis van de FIU-jaarcijfers gebeurt dat nauwelijks.

Integriteit

De Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) nuanceert de cijfers. ‘Het beeld bestaat dat de Wwft op alle advocaten van toepassing is en dus ongebruikelijke transacties moeten melden. Dat klopt niet. Slechts een beperkt aantal advocaten verlenen diensten die onder de reikwijdte van de Wwft vallen en daarmee onder de eventuele meldplicht,’ aldus NOvA-woordvoerder Robert Veldhoen, die geen zicht heeft op hoeveel advocaten daar in de praktijk mee te maken zou kunnen krijgen.

‘HET LIGT ADVOCATEN SLECHT OM EEN CLIËNT TE VERLINKEN, HELEMAAL ALS DAT MOET GEBEUREN ZÓNDER HET DE CLIËNT TE LATEN WETEN’

‘Ik vind 10 meldingen wel heel weinig,’ zegt Hennie Verbeek, hoofd van het meldpunt FIU-Nederland. Ze houdt de optie open dat de integriteit van advocaten zodanig groot is dat belastingontduikers en witwassers tegen een dichte deur aanlopen. ‘Er wordt weinig gemeld, maar ik weet niet in hoeverre advocaten tijdens de intake al zeggen: “Wij gaan niet met elkaar in zee”,’ aldus Verbeek, die verwijst naar de bepaling dat een advocaat nog níet meldplichtig is als een voorgenomen ongebruikelijke transacties in een kennismakingsgesprek ter tafel komt. Hetzelfde geldt als een advocaat een cliënt bijstaat voor, tijdens en na een rechtszaak.

Volgens advocaat en belastingkundige Ludwijn Jaeger, partner bij het gelijknamige advocatenkantoor, is er meer aan de hand. ‘Ik kan me niet voorstellen dat advocaten minder ongebruikelijke transacties tegenkomen dan belastingadviseurs (in 2013 waren er 79 meldingen afkomstig van 28 belastingadviseurs, red.). Het ligt advocaten slecht om een cliënt te verlinken, helemaal als dat moet gebeuren zónder het de cliënt te laten weten. De nadruk ligt op het behartigen van de cliënt en het creëren van een vertrouwensband is daarbij belangrijk. En wanneer is iets een ongebruikelijke transactie? Het ligt meer in de natuur van een advocaat om bij een transactie ervan uit te gaan dat het klopt totdat het tegendeel is bewezen. Wij zijn geen opsporingsambtenaren,’ zegt Jaeger.

Tandeloos toezicht op de meldplicht

De contradictie tussen de wettelijke meldplicht en de wettelijke geheimhoudingsplicht is niet het enige probleem: er is ook geen toezicht op de naleving van de meldplicht. Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) moet de meldplichtige groepen zoals notarissen en advocaten weliswaar controleren – en kan een tuchtklacht indienen of advocaten aangeven bij het openbaar ministerie – maar het BFT heeft geen stok achter de deur om een toegang te forceren tot de kluis van een advocatenkantoor. De instantie stuit op het verschoningsrecht van een advocaat als het bewijs probeert te vergaren. BFT-woordvoerder Thom Hoedemakers geeft aan dat er sprake is van ‘beperkt toezicht’ en dat BFT geen sancties heeft opgelegd aan niet-meldende advocaten.

Een soortgelijke controle-ónmogelijkheid speelde jarenlang bij het BFT-toezicht op notarissen, maar door een wetsaanpassing kunnen notarissen sinds 1 januari 2013 zich niet langer meer beroepen op hun verschoningsrecht. De BFT kan nu informatie opeisen als ze willen controleren of een notaris geen aktes heeft laten passeren waar hij vraagtekens bij had moeten zetten.

Toezicht op hoofdlijnen

De BFT delft nu wel definitief het onderspit in de Wwft-strijd met de advocatuur: de toezichthouder wordt namelijk binnenkort ontlast van hun tandeloze toezicht op de advocatuur. Daarvoor in de plaats komt het formele toezicht op de Wwft bij de beroepsgroep zélf te liggen. Op dit moment is in de Eerste Kamer een wetsvoorstel in behandeling waarmee de deken formeel toezichthouder wordt op de naleving van de Wwft door advocaten. De verwachting is dat deze wet op 1 januari 2015 in werking treedt. NOvA-woordvoerder Veldhoen: ‘Vooruitlopend op die wet maakt de Wwft al standaard onderdeel uit van de kantoorbezoeken die de dekens uitvoeren, dat is jaarlijks 10 procent van de kantoren.’

‘ER ZAL MEER STRUCTUREEL GEKEKEN MOETEN WORDEN OF HET CLIËNTENONDERZOEK CORRECT IS UITGEVOERD’

Maar ook tijdens kantoorbezoeken wordt nog niet doorgebeten: kantoren worden enkel ‘op hoofdlijnen’ gecontroleerd. Oftewel, er wordt niet op dossierniveau gekeken of bijvoorbeeld een advocaat bewust medewerking heeft verleend aan bijvoorbeeld een (witwas)constructie waar bijvoorbeeld Nederlands vastgoed wordt gefinancierd met een bankgarantie van een Zwitserse bank waarna de panden ogenschijnlijk legaal verhuurd kunnen worden.

Interim rapporteur Toezicht Advocatuur Rein Jan Hoekstra bekritiseerde in een recent rapport het huidige toezicht op de advocatuur en deed de aanbeveling om de komende jaren een meer inhoudelijke controle te doen op naleving van de Wwft. ‘Er zal meer structureel gekeken moeten worden of het cliëntenonderzoek correct is uitgevoerd en voorts of, in voorkomend geval, een ongebruikelijke transactie is gemeld.’

De advocatuur kent echter weinig vrees voor toezichthouders. ‘De vrees is minder groot dan bij andere beroepsgroepen,’ zegt advocaat Jaeger. ‘Er is een paar keer een tuchtklacht ingediend, maar die zijn afgewezen. Het alternatief is dan om een advocaat strafrechtelijk te vervolgen, maar dat is moeilijk omdat ze dan eerst het bewijs moeten kúnnen leveren. En dat is moeilijk vanwege het verschoningsrecht.’

Handig gebruik of misbruik?

Er zijn gevallen bekend waarin dossiers werden doorgeschoven naar een advocaat met het verschoningsrecht als voornaamste reden. Een interessante casus, die op quotenet uit de doeken werd gedaan, betreft het advocatenkantoor Van Doorne. Zij werd in 2011 gedaagd nadat zij een ‘heet’ dossier kreeg overgedragen van een fiscalist die een familie adviseerde over een buitenlandse beleggingsportefeuille van 31 miljoen gulden. De Belastingdienst was het verzwegen vermogen op het spoor gekomen en eiste inzage in het dossier van de fiscalist, die vervolgens het dossier overdroeg aan het advocatenkantoor Van Doorne zodat zij zich (uiteindelijk tevergeefs) kon beroepen op hun verschoningsrecht. In hoeverre de status aparte van advocaten wordt misbruikt bij het verhullen van niet-legitieme transacties, is een dark number, maar de Nederlandse justitie vermoedt dat het geen incidenten zijn en probeert al jaren het verschoningsrecht in te perken.

Inperken verschoningsrecht

Een daarvan is Vincent Leenders, landelijk coördinerend officier van justitie Fraude. Hij loopt bij witwaszaken tegen een muur op zodra er een advocaat fiscale diensten verleend zoals het opzetten van (ondoorzichtige) bedrijven-constructies. Hij pleitte onlangs in het NRC en op Follow The Moneyvoor een zogeheten crime-fraud exception, een in Amerika aanwezige uitzondering waarmee advocaten geen verschoningsrecht hebben zodra ze zich bewegen op terreinen zoals fiscaal en bedrijfsjuridische (advies)werkzaamheden. Dit met het oog op voorkomen van belastingontduiking en witwassen. ‘Er worden heel veel vennootschappelijke structuren tot stand gebracht, waar gelden doorvloeien, maar we kunnen moeilijk constateren of dat wel eens om crimineel geld zou kunnen gaan. Vanwege het verschoningsrecht krijgen we dat nooit onder ogen,’ aldus Leenders.

‘DE ADVOCATUUR IS BANG DAT ALS ER ÉÉN VINGER WORDT GEGEVEN  DAT DAN DE HELE HAND WORDT GEPAKT’

Advocaat Jaeger staat welwillend tegenover het plan om het verschoningsrecht in te perken. ‘Ik ga me hier niet populair mee maken bij collega’s, maar ik kan me wat voorstellen bij het plan van Leenders. Ik vind het veel logischer om Wwft-achtige versie van het verschoningsrecht te maken. De advisering van een advocaat moet altijd onder het verschoningsrecht blijven vallen, want cliënten moeten zorgeloos kunnen binnenlopen voor advies over wat ze kunnen bereiken met bijvoorbeeld fiscale vennootschapsstructuren. Maar zodra een advocaat zich ook daadwerkelijk gaat bezighouden met het implementeren ervan – bijvoorbeeld door het opzetten van bedrijven – dan hoeft dat van mij niet meer onder het verschoningsrecht te vallen,’ zegt Jaeger. ‘Het probleem is dat de advocatuur bang is dat als er één vinger gegeven wordt aan Leenders dat hij dan de hele hand pakt.’

de status aparte van advocaten

De advocatuur is een van de vier beroepsgroepen (medici, notarissen, geestelijken en advocaten) die bij wet een geheimhoudingsplicht en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht hebben. Advocaten, ook degenen die fiscale werkzaamheden verrichten voor klanten, hoeven bijvoorbeeld niet de kluis met (belastende) documenten te openen voor opsporingsinstanties en hoeven voor een rechter geen verklaring af te leggen. Ze kunnen zich beroepen op hun verschoningsrecht.

Desondanks heeft de internationale anti-witwasorganisatie Financial Action Task Force (FATF)richtlijnen opgesteld waaruit in Nederland de ‘Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme’ (Wwft) is voortgevloeid. In bepaling 12 staat vermeldt dat de geheimhoudingsplicht van een advocaat doorbroken kan worden zodra hij fiscaal-juridische werkzaamheden verricht voor een cliënt zoals het oprichten van een stichting en het beheren van vermogens. Op basis daarvan is hij wettelijk verplicht om bij FIU-Nederland melding te maken van ongebruikelijke transacties.

De Wwft is van toepassing op advocaten zodra zij advies geven of bijstand verlenen bij (Bron:kenniscentrum Wwft)

• het aan- of verkopen van registergoederen (was onroerende zaken);
• het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden;
• het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
• het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt (is aangepast);
• werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van accountants;
• het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed (is nieuw);