EVEN "EIGEN GELD" TERUGHALEN KAN TOT BELASTINGHEFFING LEIDEN

Een betaling door een vennootschap aan haar aandeelhouder wordt niet automatisch een belastingvrije terugbetaling van kapitaal doordat zij in de administratie zo wordt genoemd. De fiscale gevolgen worden bepaald door wat er werkelijk is gebeurd en vooral door de vraag of vóór de betaling aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan. Fiscalisten, accountants en administrateurs tonen daarbij soms een grote mate van naiviteit.

Een recente Nederlandse uitspraak vormt opnieuw een duidelijke waarschuwing.

Rechtstreekse betaling aan de aandeelhouder

In de betreffende zaak was een directeur-grootaandeelhouder enig aandeelhouder van een holding. De holding hield op haar beurt alle aandelen in een werkmaatschappij.

In 2019 besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van de holding tot een uitkering aan de aandeelhouder van € 116.324 uit de agioreserve van de werkmaatschappij. Het bedrag werd echter niet aan de holding betaald, maar rechtstreeks door de werkmaatschappij aan de directeur-grootaandeelhouder overgemaakt.

De aandeelhouder nam het bedrag aanvankelijk niet op in zijn aangifte inkomstenbelasting. In een herziene aangifte uit 2022 gaf hij het bedrag alsnog aan als inkomen uit aanmerkelijk belang.

Volgens Gerechtshof Den Haag had de holding recht op de uitkering van de werkmaatschappij. Doordat de holding toestond dat het bedrag rechtstreeks aan haar aandeelhouder werd betaald, vond vervolgens een vermogensverschuiving plaats van de holding naar die aandeelhouder.

Daarmee was sprake van een verkapte winstuitdeling. Zowel de vennootschap als de aandeelhouder was zich van de bevoordeling bewust, of had zich daarvan bewust moeten zijn.

Achteraf herstellen werkte niet

In 2023 probeerde de aandeelhouder de betaling alsnog om te zetten in een belastingvrije terugbetaling van kapitaal.

Dat mislukte.

De benodigde besluitvorming en statutenwijziging hadden vóór de betaling in 2019 moeten plaatsvinden. Bovendien werden de herstelhandelingen verricht bij de werkmaatschappij, terwijl de belastbare uitdeling juist had plaatsgevonden door de holding aan haar aandeelhouder.

Ook een beroep op dwaling bood geen uitkomst. Een civielrechtelijke vernietiging met terugwerkende kracht betekent niet automatisch dat ook de fiscale gevolgen met terugwerkende kracht verdwijnen.

De belastingheffing sloot daarom aan bij hetgeen in 2019 daadwerkelijk was gebeurd. Een reparatie vier jaar later kon dat niet meer veranderen.

De Curaçaose regeling

Ook de Curaçaose Landsverordening op de inkomstenbelasting 1943 bevat een belangrijke bepaling over de terugbetaling van aandelenkapitaal.

Artikel 5, lid 3, bepaalt:

“Gehele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandelen is gestort wordt als dividenduitkering aangemerkt, indien en voorzover deze teruggave kan geschieden uit de zuivere winst, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging in de akte van oprichting, dienovereenkomstig is verminderd.”

Het woord “tevoren” is daarbij van doorslaggevende betekenis. De vereiste vermindering van het maatschappelijk kapitaal moet plaatsvinden vóórdat de betaling aan de aandeelhouder wordt gedaan.

Wordt eerst betaald en worden pas later notulen, aandeelhoudersbesluiten of statutenwijzigingen opgesteld, dan bestaat een aanzienlijk risico dat de betaling fiscaal als dividend wordt aangemerkt.

Administratieve benaming is niet beslissend

In de praktijk worden betalingen aan aandeelhouders regelmatig geboekt als:

·         terugbetaling van agio;

·         terugbetaling van aandelenkapitaal;

·         aflossing van een rekening-courantvordering;

·         correctie van een eerdere boeking;

·         voorschot op een toekomstige kapitaalterugbetaling.

Een dergelijke omschrijving in de administratie is op zichzelf onvoldoende.

De belastinginspecteur en uiteindelijk de belastingrechter zullen kijken naar de juridische en economische werkelijkheid. Daarbij zijn onder meer van belang:

·         welke vennootschap de betaling heeft gedaan;

·         welke vennootschap de verplichting tegenover de aandeelhouder had;

·         of daadwerkelijk voldoende fiscaal erkend gestort kapitaal aanwezig was;

·         of de aandeelhoudersbesluiten tijdig en correct zijn genomen;

·         of een statutenwijziging noodzakelijk was;

·         of de betaling uit winstreserves kon worden gedaan;

·         en of de aandeelhouder door de betaling is bevoordeeld.

Vooral bij een structuur met een holding en een dochtervennootschap kan een rechtstreekse betaling door de dochter aan de uiteindelijke aandeelhouder fiscale gevolgen hebben op meerdere niveaus. Meestal zijn feiten doorslaggevend in het belastingrecht maar ondernemingsrechtelijke vormfouten kunnen dus doorklinken in het belastingrecht.

Een verkapte uitdeling vereist geen formeel dividendbesluit

Voor een belastbare winstuitdeling is niet noodzakelijk dat de algemene vergadering formeel heeft besloten dividend uit te keren.

Ook zonder dividendbesluit kan sprake zijn van een uitdeling wanneer:

1.      vermogen van de vennootschap naar de aandeelhouder verschuift;

2.      de aandeelhouder daardoor wordt bevoordeeld;

3.      de vennootschap die bevoordeling heeft gewild;

4.      en zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich van de bevoordeling bewust was of had moeten zijn.

Dit kan zich niet alleen voordoen bij een rechtstreekse betaling. Ook het betalen van privé-uitgaven, het kwijtschelden van een schuld, het verstrekken van een onzakelijke lening of het overdragen van vermogensbestanddelen tegen een te lage prijs kan een verkapte uitdeling opleveren.

Eerst beoordelen, dan betalen

De les uit deze uitspraak is eenvoudig, maar belangrijk: een kapitaalterugbetaling moet vooraf juridisch en fiscaal worden voorbereid.

Voordat een bedrag aan een aandeelhouder wordt betaald, moet worden vastgesteld:

·         wat de exacte herkomst van het kapitaal is;

·         bij welke vennootschap het kapitaal aanwezig is;

·         wie juridisch recht heeft op de betaling;

·         welke vennootschapsrechtelijke besluiten noodzakelijk zijn;

·         of een statutenwijziging vereist is;

·         en welke fiscale gevolgen de betaling heeft.

De volgorde kan niet achteraf worden omgedraaid.

Wie eerst betaalt en daarna probeert de betaling alsnog als kapitaalterugbetaling te documenteren, loopt het risico dat de belastingheffing al definitief is ontstaan.

Bij kapitaalterugbetalingen geldt daarom: eerst structureren, besluiten en vastleggen — en pas daarna betalen.

Bronnen